Por Jacobo Cáceres Álvarez-Ossorio
Nuevas obligaciones para las empresas de 50 o más trabajadores a partir de enero y marzo de 2024: La Ley 2/2023, de 20 de febrero, de protección del denunciante, y la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.
Ley 2/2023, de 20 de febrero (Protección del denunciante)
La primera de esas obligaciones, contenida en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
La finalidad de la norma es la protección de toda persona que, en un contexto laboral o profesional, haya tenido conocimiento de posibles hechos de carácter delictivo o sancionables administrativamente. Además, con esta ley se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico lo dispuesto en la Directiva 2019/1937 de la Unión Europea (Directa whistleblowing), que establece unas normas mínimas en ese sentido.
Obligación a partir del día 1 de enero de 2024: Configuración del “Sistema interno de información” y del canal de denuncias.
La obligación de las empresas o empleadores del sector privado que tengan contratados a más de 50 pasa por configurar un “Sistema interno de información”, con la posibilidad de que ese sistema y los recursos asociados a su gestión y tramitación sean compartido entre personas jurídicas que tengan menos de 249 trabajadores.
Este sistema deberá permitir a las personas informantes el comunicar verbalmente o por escrito información sobre las infracciones normativas de las que se hayan tenido conocimiento, de forma segura y con garantía de la confidencialidad de la identidad del informante y de los terceros mencionados en la comunicación. La implantación de este “Sistema” incluye la creación de un canal interno de información, con el fin de recepcionar todas las comunicaciones que se presentaran por los informadores.
El sistema ha de incluir la aprobación de un procedimiento de gestión de informaciones, del cual la norma establece un contenido mínimo necesario.
Se deberá además de contar con un Responsable del Sistema, que en el sector privado ha de ser un directivo de la entidad que ejercerá tal cargo con independencia del órgano de administración o gobierno, salvo que por la naturaleza o dimensión de la entidad no sea posible. En tal caso, cabe la posibilidad de que se ejerzan de manera simultánea el desempeño ordinario de las funciones del puesto o cargo con las de Responsable del Sistema.
Esta persona será la responsable de la gestión del sistema. La ley prevé la posibilidad de que se establezca un órgano colegiado que ejerza tales funciones.
Tanto el nombramiento como el cese del Responsable habrá de ser notificado a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.
Se habrá de contar además con un libro-registro de las informaciones recibidas y de las investigaciones internas, con cumplimiento de los requisitos de confidencialidad. A dicho registro sólo podrá tener acceso la Autoridad judicial.
Ámbito subjetivo: ¿Qué se entiende por informante?
En cuanto al ámbito subjetivo de la norma, ésta se refiere al ámbito laboral, pero en un sentido muy amplio; así, en el preámbulo de la norma ya se refiere que “…se extiende la protección a todas aquellas personas que tienen vínculos profesionales o laborales con entidades tanto del sector público como del sector privado, aquellas que ya han finalizado su relación profesional, voluntarios, trabajadores en prácticas o en periodo de formación, personas que participan en procesos de selección. También se extiende el amparo de la ley a las personas que prestan asistencia a los informantes, a las personas que su entorno que puedan sufrir represalias, así como a las personas jurídicas propiedad del informante, entre otras.”
La ley en su artículo 3 refiere expresamente como incluidos en la protección a los empleados públicos, entre otros, a los trabajadores por cuenta ajena, autónomos, a los accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa.
Y extiende la protección a los informantes en el marco de una relación laboral o estatutaria ya finalizada, o incluso en una relación laboral que todavía no haya comenzado y en la que la información se haya obtenido durante el proceso de selección o negociación precontractual.
En cuanto a las entidades obligadas a disponer del sistema, se establecen tanto para el sector público como el privado. Respecto de este último, estarán obligadas las personas físicas o jurídicas que tengan contratados cincuenta o más trabajadores. En caso de grupo de sociedades, la sociedad dominante será la obligada a aprobar una política general del Sistema interno, de aplicación a todas las entidades que lo integran, y sin perjuicio de su autonomía e independencia.
Ámbito material: ¿Qué información es objeto de protección?
La norma protege a los informantes que comuniquen acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea, siempre que entren dentro del ámbito de aplicación del anexo de la Directiva 2019/1937, que afecten a los intereses financieros de la UE, o que incidan en el mercado interior.
También respecto de las acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave, y en todo caso aquellas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y/o la Seguridad Social.
Se incluye dentro del ámbito de protección las infracciones en materia laboral y de seguridad y salud en el trabajo, sin perjuicio de lo establecido en su normativa específica.
Y queda expresamente excluido de la protección prevista en esta ley toda aquella información que afecte a información clasificada, a las obligaciones que resulten de la protección del secreto profesional de profesionales de la medicina y de la abogacía, al deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el ámbito de sus actuaciones, y el secreto de las deliberaciones judiciales.
Medidas y condiciones de protección
La norma concreta la protección en la prohibición de represalia, incluyendo la amenaza y/o tentativa de la misma, y estableciendo una lista no exhaustiva de comportamientos considerados como actos de represalia (despido, suspensión del contrato, extinción de la relación laboral, no renovación o terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal, evaluación negativa del desempeño laboral, denegación o anulación de licencia o permiso, denegación de formación, etc.)
Y también establece medidas de apoyo a prestar por la A.A.I., que incluye la información y asesoramiento gratuito sobre los procedimientos y recursos disponibles, la asistencia jurídica e incluso, excepcionalmente, apoyo financiero y psicológico, si así lo decidiera la A.A.I.
Además, la norma prevé la posibilidad de atenuación o incluso exención de la sanción en caso de que el informante hubiera participado en la comisión de infracción administrativa, y cuando cumpla unos requisitos de cooperación, reparación del daño y cese de la comisión de la infracción.
Para que exista el derecho a la protección, la ley establece una serie de condicionantes (Que se tengan motivos razonables para pensar que la información referida es veraz, que la comunicación se haya realizado conforme los cauces y requerimientos previstos por esta norma…)
Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.
Con esta ley se crea este ente público, dependiente del Ministerio de Justicia, que actuará como autoridad administrativa independiente.
Entre sus funciones se encuentra la gestión del canal externo de comunicaciones, la adopción de las medidas de protección al informante antes referidas, y la competencia sancionadora por las infracciones previstas en la propia norma, entre las que se incluyen la adopción de cualquier tipo de represalias derivadas de la comunicación de información.
La disposición transitoria segunda establece como plazo máximo para el establecimiento del Sistema interno de información hasta el 1 de diciembre de 2023, para aquellas entidades de entre 50 y 249 trabajadores.
Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI.
La segunda obligación para empresas de más de 50 trabajadores a partir de marzo de 2024 viene establecida en la conocida como “Ley Trans”.
Dispone la misma que se deberá contar con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI (lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales). Con inclusión de un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI.
Estas medidas habrán de ser pactadas a través de la negociación colectiva y acordadas con los representantes de los trabajadores.
Se establece como periodo máximo para la implantación de estas medidas antes del 2 de marzo de 2024, para las empresas que tengan más de 50 trabajadores.
Si bien es cierto que la propia normativa no concreta el modo de implantación de esas medidas, estableciendo una remisión a un desarrollo reglamentario del “contenido y alcance de esas medidas” del que, a fecha de este artículo, no se tiene conocimiento. El Ministerio de Igualdad se “comprometió” al desarrollo de un reglamento al momento de la publicación de la ley.
En ese sentido, la Disposición final decimonovena establece expresamente que en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la norma (esto es, hasta el 2 de marzo de 2024), se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para el desarrollo y ejecución de la norma, por lo que en principio sería esperable la publicación de un desarrollo reglamentario antes de ese plazo.
Estas medidas y protocolo de actuación formarán parte del contenido mínimo obligatorio del diagnóstico del Plan de Igualdad de la empresa, por lo que las empresas deberán de modificar el contenido de sus Planes en ese sentido.
La normativa establece la creación de un distintivo a fin de reconocer a aquellas empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad y no discriminación de las personas LGTBI.
Por lo demás, la normativa incluye expresamente que en la elaboración de planes de igualdad, se ha de incluir expresamente a las personas trans, con especial atención a las mujeres trans.
Presunción de discriminación y carga de la prueba
La “Ley trans” además introduce una presunción iuris tantum de discriminación en el seno de un procedimiento administrativo o judicial en la jurisdicción social, con inversión de la carga de la prueba, cuando la persona interesada o actora alegue discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales y aporte indicios fundados sobre su existencia.
De manera que, en tal caso, corresponderá a la parte demandada acreditar la razón justificada, objetiva y razonable, de las medidas adoptadas, y su proporcionalidad.
Infracciones en materia de igualdad de trato y no discriminación
Igualmente la norma introduce una serie de infracciones en materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, con modificación del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS).
Incluyéndose en los tipos sancionables previstos en la LISOS estos supuestos de no discriminación.
