Ante la demanda de información por parte de nuestros clientes relativa a cómo puede afectar la crisis sanitaria derivada del coronavirus a sus relaciones laborales y ante la, a nuestro juicio, insuficiente información ofrecida por la “Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus” publicada por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, el Departamento Laboral de NERTIS ha elaborado esta nota en la que se pretende dar respuesta a la variedad de situaciones que puede darse.
Previamente, debe ponerse de manifiesto que se trata de una nota de carácter general, por lo que siempre deberá acudirse al convenio colectivo que resulte de aplicación, ya que este puede contener particularidades respecto de la normativa común. En cualquier caso, en el Departamento Laboral de NERTIS estamos a su disposición para atender sus consultas. No dude en contactar con nosotros para ampliar o aclarar el contenido de este documento en lo que resulte necesario.
1. TRABAJADORES EN CUARENTENA: SITUACIÓN LEGAL DEL TRABAJADOR A EFECTOS DE INCAPACIDAD TEMPORAL
En primer lugar, nos referiremos a la situación en la que se encuentra aquel trabajador que, por aplicación de los protocolos establecidos por las Autoridades Sanitarias competentes, se ve sometido a aislamiento para evitar la propagación de la enfermedad, hasta dilucidar si está o no infectado.
Debe tenerse en cuenta que, durante ese periodo, los trabajadores no están afectados, en sentido estricto, por una enfermedad o accidente y que, por tanto, la ausencia al trabajo no estaría amparada por la situación de incapacidad temporal (IT).
Para garantizar la protección de los trabajadores durante los periodos de asilamiento, la Dirección General de la Seguridad Social dictó el criterio 2/2020 por el que se consideraban como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común los períodos de aislamiento preventivo a que se vean sometidos los trabajadores como consecuencia del virus.
Posteriormente, mediante Real Decreto 6/2020 de 10 de marzo, se ha considerado situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de IT, los periodos de aislamiento y contagio. Por último, la fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha. Dicha medida se extiende a los empleados públicos (personal laboral al servicio de la Administración Pública, encuadrado en el régimen especial de mutualismo administrativo).
Con el cambio de contingencia a accidente de trabajo se beneficia tanto a los trabajadores, a los que no se les exige cotización previa, perciben el subsidio desde el primer día y por importe del 75% de la base reguladora (en contingencias comunes se abona desde el 4o y se percibe hasta el 21o el 60%), como a las empresas que no tienen que abonar periodo alguno (en contingencias comunes le corresponde dese el 4o al 15o).
Recordar por último que, sensu contrario, a un trabajador asintomático en situación de aislamiento no puede exigírsele la prestación de servicios desde su domicilio, pues su contrato se encuentra suspendido por asimilación de esta circunstancia a la IT.
2. TRABAJO A DISTANCIA O TELETRABAJO.
La ejecución de medidas preventivas ayuda a evitar que exista finalmente un riesgo grave e inminente. Además de seguir las recomendaciones del Ministerio de Sanidad y facilitar en el centro de trabajo las medidas de higiene correspondientes y la formación precisa en esta materia, la empresa puede plantear medidas preventivas de carácter organizativo y laboral.
De este modo, el teletrabajo, reconocido en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores (ET), se plantea como una solución temporal para evitar los contagios en la plantilla. Su regulación es la siguiente:
- Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.
- El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le serán de aplicación las reglas contenidas en el artículo 8.4 para la copia básica del contrato de trabajo.
Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones.
El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.
- En cuanto al control de la jornada, es de aplicación el régimen del trabajo presencial, por lo que en el teletrabajo debe registrarse, como mínimo, el inicio y final de la jornada diaria.
- Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.
- Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en esta ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.
De la regulación anterior, debe remarcarse a priori, que no puede imponerse unilateralmente al trabajador, y habrá de alcanzarse un acuerdo con el mismo. Correlativamente, el trabajador no puede imponer unilateralmente la prestación del servicio a distancia, sino que debe contar con el consentimiento empresarial.
3. TENSIONES GENERADAS POR EL CIERRE DE COLEGIOS Y GUARDERÍAS EN RELACIÓN A LA JORNADA
Al momento de redactarse esta nota se ha decretado el cierre de los colegios y guarderías por todas las autoridades educativas de las Comunidades Autónomas lo que traerá consigo la necesidad de los padres de ocuparse de sus hijos y las consecuentes tensiones en relación con la jornada de trabajo.
Para dar respuesta a esta difícil situación, en la que entran en juego la conciliación familiar con las necesidades de la empresa, el ordenamiento laboral presenta las siguientes soluciones:
- Adaptación de la jornada, la denominada “jornada a la carta” que introdujo el año pasado el RD 6/2019, de 1 de marzo modificando el art. 34.8 ET y según el cual las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
El procedimiento de adopción de estas medidas es negociado con la empresa durante un periodo de 30 días en el que finalmente esta acepta o no el ejercicio de este derecho.
- La reducción de la jornada prevista en el art. 37.6 ET según el cual quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
La persona trabajadora, que es a quien corresponde la concreción horaria de la reducción y salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días, precisando la fecha en que iniciará y finalizará la reducción de jornada. El empresario podrá denegar la solicitud aduciendo dificultades organizativas o de producción.
La primera opción está sometida al plazo de 30 días, por lo que para situaciones repentinas e imprevistas como las que se analizan, no resultan efectivas. La reducción de jornada, si bien exige un preaviso de 15 días en la solicitud, permite omitirlo en casos de fuerza mayor como puede considerarse la actual situación. Ambas partes deberán tener en cuenta esto para acortar los plazos de respuesta.
En cualquier caso, es de esperar que en fechas próximas se dicten por el Gobierno normas relativas a la flexibilización del ejercicio de estos derechos y de mejora su cobertura económica.
4. EN CASO DE INFECCIÓN CONFIRMADA DE TRABAJADORES: LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES
Ante dicha situación, lo primero que deberá hacerse es comunicar tal circunstancia de manera inmediata a las autoridades sanitarias. De este modo, es imprescindible seguir las pautas y directrices que se impartan por estas, poniéndose en contacto con el Servicio Público de Salud de la Comunidad Autónoma donde se ubique el centro de trabajo que se ha visto afectado.
Desde el punto de vista laboral y sin perjuicio de que en esta materia recomendamos la consulta directa a la empresa que presta los servicios de prevención, debemos recordar aquí la regulación contendida en la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL).
Desde la perspectiva colectiva y de la actividad general de la empresa, prevé el art 21 LPRL que una situación de riesgo grave e inminente obliga a una actuación inmediata para reducir o eliminar el riesgo, o caso de no ser posible, detener la actividad que pueda verse afectada.
Son obligaciones del empresario:
a) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que, en su caso, deban adoptarse en materia de protección.
- b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo.
- c) En este supuesto no podrá exigirse a los trabajadores que reanuden su actividad mientras persista el peligro, salvo excepción debidamente justificada por razones de seguridad y determinada reglamentariamente.
En caso de no adoptar o permitir la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes legales de éstos podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo. Tal acuerdo:
- Será comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada.
- Podrá ser adoptado por decisión mayoritaria de los Delegados de Prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal.
- La paralización se levantará por la Inspección de Trabajo, previa comprobación de la subsanación de las deficiencias observadas, o por el empresario tan pronto subsane las causas que la motivaron, debiendo comunicarlo inmediatamente al Inspector actuante.
En el plano individual, el mero temor sin fundamento al contagio no autoriza a no ir a trabajar. Salvo que un servicio médico haya decretado aislamiento preventivo (que, como se ha dicho, la Seguridad Social admite que tendrá consideración de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes), es a la empresa a quien corresponde establecer las medidas preventivas. Mientras esto no ocurra, las ausencias se considerarían injustificadas. Solo un incumplimiento de las obligaciones empresariales antes descritas se establece el derecho del trabajador a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud.
En cuanto a qué se considera riesgo laboral grave e inminente, se define el mismo como aquel que pueda resultar probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores.
La Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que han de darse tres requisitos de forma simultánea:
- Certeza de que se va a producir un daño.
- Gravedad del daño.
- Inmediatez de la situación de riesgo.
En el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata.
5. PARALIZACIÓN TEMPORAL DE LA ACTIVIDAD. EXTINCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL CONTRATOS POR CAUSA DE FUERZA MAYOR.
En los supuestos en que, por causas de fuerza mayor, se produzca la paralización (total o parcial) de la actividad productiva o bien situaciones de desabastecimiento de componentes, suministros o materias primas, etc., el empresario podrá acogerse a las medidas de extinción y suspensión de los contratos de trabajo o reducción de jornada por causa de fuerza mayor previstas en el art. 47.3 y 51.7 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y desarrolladas en el RD 1843/2012.
La promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, coloca en esta situación a aquellas empresas con locales y establecimientos minoristas (art. 10) que no se encuentren en alguna de las excepciones previstas (alimentación, farmacia, establecimientos médicos, combustible, etc.) cuya apertura al público queda suspendida, o las empresas afectadas por las restricciones al transporte por carretera, ferroviario, aéreo y marítimo (art. 14).
Este procedimiento requiere de autorización administrativa y no exige negociación con los Representantes de los Trabajadores (RRTT), aunque sí se prevé la intervención de estos al concederles trámite de audiencia.
El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores.
La autoridad laboral recabará informe de la Inspección de Trabajo y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días.
La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
Deben remarcarse las siguientes notas esenciales:
- Dadas las características de la posible crisis sanitaria en la que parte del personal (incluidos los RRTT) pueden encontrarse aislados en cuarentena o inclusos en ingreso hospitalario, es recomendable tener tratada la posibilidad de solicitar esta medida con carácter previo con los RRTT acordando un plan de contingencia al respecto.
- Se debe destacar que la extinción/suspensión tiene efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, por lo que puede tener efectos retroactivos, con lo que se diferencia de las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ERE), las cuales surten efectos con posterioridad al inicio del procedimiento.
- Aconsejamos que, en la actual situación, la aplicación de esta medida se dirija a la suspensión de los contratos más que a la extinción, dada la previsible temporalidad de la causa que la motiva.
- La suspensión supone la exoneración recíproca de prestar el trabajo y de remunerarlo, por lo que no se devengan salario durante la suspensión del contrato. Se diferencia, así, de otras interrupciones del trabajo, como las vacaciones, permisos retribuidos, etc., en las cuales se mantiene la obligación retributiva del empresario.
- Los trabajadores pueden solicitar las prestaciones por desempleo a que tuvieren derecho.
- Se mantiene la obligación de la empresa de cotizar a la Seguridad Social aún en el caso de que el trabajador perciba la prestación por desempleo.
Por último, hay que destacar que esta posibilidad de suspender los contratos de trabajo por causa de fuerza mayor no es aplicable al sector público, salvo a aquellas entidades que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado.
6. CONSECUENCIAS DE LA CRISIS SANITARIA EN LA ECONOMÍA GLOBAL Y AFECTACIÓN A LAS EMPRESAS
La más que previsible crisis económica que traerá consigo esta pandemia, puede suponer, a medio plazo, el descenso de ingresos, la aparición de pérdidas o la necesidad de acometer cambios en la organización de la empresa o en la producción de servicios.
A tal fin, el ordenamiento laboral establece los siguientes mecanismos para adaptar a la realidad las relaciones laborales en la empresa:
- Procedimiento colectivo de suspensión o reducción de jornada (ERTE) o el de extinción (ERE) previstos en los arts. 47 y 51 ET y desarrollados en el RD 1483/2012.
- Modificación sustancial de las condiciones de trabajo, individual o colectiva del art. 41 ET.
Dichas medidas tienen un carácter definitivo o de permanencia frente a las derivadas de fuerza mayor. El procedimiento es más complejo y, sobre todo, carece de la inmediatez de aquel (salvo quizá la modificación sustancial de carácter individual), pues debe ser negociado y dependiendo del tamaño de la empresa, puede durar entre uno y dos meses.
Dado que estas medidas no son tan inmediatas y la necesidad de su adopción puede darse en el medio plazo, exceden de la finalidad de la presente nota. En cualquier caso, en el Departamento Laboral de NERTIS estaremos encantados ampliar el contenido de este apartado.
7. RECUPERACIÓN DE LAS JORNADAS PERDIDAS.
Como cierre y sin perjuicio de cualquier medida que pudiera fijarse por la autoridad laboral ante un caso de emergencia, se podría acordar con los RRTT o a nivel individual, la recuperación de las horas o jornadas perdidas, para paliar el descenso de la producción y/o productividad de las empresas. Se recomienda que este hipotético acuerdo de recuperación de horas o jornadas conste por escrito y que se respeten siempre los periodos de descanso obligatorios.
8. PÓLIZAS DE SEGURO
Por último y con carácter general, se debe remarcar la necesidad de consultar el clausulado de las pólizas de seguros, sobre todo de explotación, que pueden prever dentro de sus coberturas, situaciones como las que se pueden dar en estos momentos.
